Markman Hearing (말크멘 히어링)을 제대로 이해하려면 미국법에 관한 상당한 내공이 필요하다.   말크멘 히어링을 변호사들은 간단히 말크멘이라고 부른다.*  아울러서, 청구범위해석 (claim construction) 또한 말크멘이라고 부른다.  

(1)  개념 정리

말크멘을 제대로 이해하려면 다음과 같은 개념이 우선 정리되어야 한다:

Matter of Law:  법률문제, 또는 법률에 관한 내용 (참조: 법률심)

Matter of Fact: 사실문제, 또는 사실에 관한 내용 (참조: 사실심)

배심제도가 생소한 한국인에게 있어 "법률문제"니 "사실문제"니 하는 것은 사뭇 낯설은 개념이다.   하지만, 미국에선 하늘과 땅만큼이나 큰 차이가 나는 개념이다.  (우리나라에서 말하는 "사실심" "법률심" 과 무늬는 비슷한데, 적용에 있어선 상당한 차이가 있다.  법률체계가 워낙 틀리다 보니, 단어가 비슷하다고 내용도 비슷하다고 보면 낭패를 볼 수 있으니 유의하시길). 

미국의 모든 재판은 배심재판이 원칙이다. 형사에서의 배심재판은 헌법조항3조, 수정조항6조 등에 의해 보장돼 있으며,  민사에서의 배심재판은 수정조항7조에 의해 보장돼 있다. **   배심재판 원칙이 채택된 데는 판사와 사법기관에 대한 불신이 그 뿌리에 있다.  아주 먼 옛날, 호랑이가 담배 피우던 때, 영국의 판사들은 상당히 편파적이었다고 한다.  공정하게 판결을 내리기 보다는 지주에게, 권력자에게 유리한 판결을 주로 내렸다고 한다.  그도 그럴 것이, 판사는 당시 왕권에 의해 임명되었고, 왕과 왕실을 이롭게 하기 위해 존재했다.  법원도 역시 백성을 위해 존재하기 보다는 왕과 왕실을 위해 존재했던 것이다.

미국이 영국으로 부터 독립하며, 삼권분립을 외쳐대던 때, 미국 건국의 아버지들은  (이제는 할아버지들이라 불러야 할 듯) 한편으론 사법 기관에 대한 또 다른 안전장치를 만들어 두었는 데, 그것이 바로 배심제도였다.  미국에서 배심원단의 권위는 상당하다.  만약 배심원단이 어떤 피고인에 대해, 무죄를 선언했다면 그 무죄 평결은 판사가 넘볼 수 없는 위엄을 가진다.  항소를 한다고 해도, 배심원단의 평결에 대해선 번복불가다.  항소를 하는 경우 판사의 판결 내용에 대해 항소를 하는 것이지 배심원단의 결정에 대한 항소를 하는 것이 아니다 (항소는 법률문제에 대한 항소지, 사실문제에 대한 항소가 아니다.  사실문제는 대체적으로 항소 대상이 못 되기 때문이다.)  그 만큼 배심원단의 권위는 막강한 것이다.*** 

* Markman의 올바른 발음은 "말크멘"이다.   한국인은 편의상 "마크멘"으로 곧 잘 발음하는데, 이는 잘못된 발음이다.   카다까나식 발음 마쿠만(マークマン) 에서 유래됐다고 여겨진다.

** 수정조항 7조에 따르면 "20불 이상의 시비가 있는 경우, 배심재판권리는 보존된다"고 한다.  (1791년 당시 금액인데, 요즘 시세로 따진다면 700불 정도의 금액이다.)  

*** 형사에선 평결불번복의 원칙이 엄격히 지켜지지만, 민사에선 간혹 배심원단의 평결이 번복되는 경우가 있다.  하지만, 이런 경우는 극히 드물며, 배심원단의 평결이 "황당한" 경우, 그러니까 증거와 완전히 배치되는 경우에 한한다. (JMOL, JNOV 꼭지 참조 (작업 중))

(2) 배심원단과 판사의 역할

법률문제와 사실문제는 그 문제를 다루는 주체가 다르다.  법률문제인 경우, 판사가 다룬다.  사실문제인 경우, 배심원단이 다룬다.  

예를 들어 설명한다:

사건: 계약위반에 관한 민사 소송

사건 번호: CL2013-00123

당사자:  돈돌리도社 (원고) 몬소리고社 (피고)

시비 내용:  돈돌리도사 는 몬소리고사가 백만불을 빌려갔으며, 그 돈을 돌려주지 않았다고 주장한다.  몬소리고사는 돈을 빌려간 적이 없다고 방어한다.  또한 빌려갔다고 해도 이미 소멸시효을 넘겼다고 방어한다.

배심원단의 역할:  (1) 몬소리고사가 돈을 빌려갔는지? (2) 몬소리고사가 돈을 갚기로 했는지? (3) 몬소리고사가 돈을 갚았는지? 등에 관한 사실에 대한 결정을 내린다.

판사의 역할: (1) 몬소리고사가 돈을 갚아야 할 의무가 있는지? (2) 소멸시효는 적용되는지? 등에 관한 법률에 관한 판결을 내린다. 

좀 더 심플하게 풀어 이야기하자면, 배심원단은 진실을 파헤치는 역할을 하고, 판사는 배심원단의 결정이 사실이라고 인정하고, 그 사실을 법률에 적용하는 것이다.  (더 정확히 말하자면, 판사는 "A가 사실이라고 확정되는 경우 P라는 죄가 적용되며, B가 사실이라고 확정되는 경우 Q라는 죄가 적용된다" 하는 식으로 배심원이 내릴 평결에 대한 지침을 한다.)

가령 한 여자가 한 남자의 따귀를 때렸다고 하는 것에 대해 그것은 "참"이라고 배심원단이 결정하는 경우, 그 행위가 법률의 어떤 조항에 저촉되는지를 판결하는 것이 판사의 몫이다. (참조 1, 2, 3)

(참조 1) 이런 경우 판사의 지침은 다음과 같을 수 있다: "여자가 따귀를 때린 정도가 살짝 어루만지는 것에 불과했다면 이는 무죄; 여자에겐 때리고자 하는 의도가 없었다면 이는 무죄; 여자가 따귀를 때린 정도가 소리가 날 정도로 빠른 속도로 때린 것이라면 3급폭행죄(경범); 때릴 때 손바닥 안에 철심을 박은 연장이 있었다면 2급폭행죄(중범), 철심 박은 연장으로 연속해 여러번 때렸다면 이는 살인미수(중범) 라고 평결해야 합니다" 등의 지침이 가능한 것이다.)  

(참조2) 예문에서 볼 수 있듯이, 판사는 법률에 관한 지침을 하고, 배심원단은 사실확인을 하는 작업을 하는 것이다.  흥미로운 것은 판사의 법률지침은 배심원단이 숙고에 들어가기 바로 직전에 일어난다는 것이다.  재판 모두에 법률지침을 하는 것이 아니고, 모든 증거가 제시되고 나서야 법률지침을 하는 것이다.  민사의 경우도 마찬가지 순서를 따르는데, 차이점이라면 법률지침에 사용되는 Jury Instruction (배심원단지침서)을 판사가 독단적으로 제시하진 않는다고 하는 점이다.  배심원단지침서는 당사자 쌍방에서 우선 제출하고, 판사가 법률문제 검토 후, 지침 내용을 결정하는 것이다.) 

(참조 3) 만약 따귀 사건과 관련 항소가 일어난다면, 항소의 근거는 판사가 올바른 지침을 했는가 하는 점에서 항소를 하는 것이지, 배심원단의 사실확정이 올바른 확정인가 하는 점에 대한 항소가 아니다.  가령 배심원단이 다음과 같은 사실이 참이라고 확정했다면, 그 사실확정에 대한 항소는 있을 수가 없다.   다음: "여자는 철심 박은 연장으로 연속해 여러번 남자를 때렸다."  항소는 이러한 사실이 살인미수에 해당한다고 판결한 판사의 판결 내용에 대한 항소가 되는 것이다.)  

(3) 1996년 말크멘 판결의 파장

말크멘은 1996년 연방대법원에서 심리한 Markman v. Westview Instruments, Inc. 에서 파생된 용어다. 

우선 수수께끼 하나, 특허침해를 했는가 안했는가 하는 것은 누가 결정하는가?  판사인가 아니면 배심원단인가?  예를 들어 한국전자가 미국전자의 특허123을 도용해 제품을 만들었는지 아니면, 도용한 적이 없는지? 누가 결정해야 하는가?

침해/비침해, 도용/비도용 등에 관한 결정은 물론 배심원단이 내린다.  그럼 판사는 무엇을 하는가, 말크멘 v. 웨스트 뷰의 판례에 따르면, 판사는 특허를 읽는 방법, 즉 청구범위 해석을 한다.****[Markman v. Westview 꽂지 참조][법률심에 적용되는 심사기준, standard of review, 정리 要]^

예를 들어 방정식에서 y = x + 5 라고 할 때, x 가 무엇인지 그 정의를 판사가 내리는 것이다.   만약  x = 4 라고 판사가 판결을 내린다면, 배심원단은 y = 9 인가, 아닌가 하는 결정을 내리는 것이다.  그러니까 x + 5 = 9 라고 하는 표현이 맞는지 그른지에 대한 평결을 배심원단이 내리는 것이다.

여기서, 크나 큰 문제가 생기는 데.  그것은 바로 판사가 x 를 정의할 수 있는 자격이 있는가 하는 것이다.  y = x + 5 라는 방정식에 있어, x 의 값을 판사가 내려 버리면, 사실 배심원단은 할 일이 별로 없는 것이다.  하릴없이 배심원석에 벌쭘하게 앉아있다, 판사가 이끄는 데로 결정을 하는 극히 기계적인 역할을 하는 고무도장으로 전락하고 마는 것이다.  이런 맥락에서 보면, 1996년 말크멘 사건 판결은 배심원단의 권위를, 최소한 특허소송에 있어선, 상당히 누그러뜨린 그런 판결이었다.

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^  말크멘 판결에 의해 일심법원의 재량이 늘어났다.  청구범위해석을 일심 판관이 내리는 것이다 (말크멘 이후 청구범위해석은 법률심에 속한다).  그렇다고 해서 고급법원에서 뒷짐을 지고 있는 것은 아니었다.  일심에 대한 안전장치로서 심사기준을 높인 것이다. 

항소심에서 일심의 판결 내용을 심사할 때 적용하는 기준이 있다, 그것을 심사기준 (standard of review) 이라고 한다.  심사기준은 기본적으로 항소심에서 볼 때 일심의 판결내용을 어느정도 존중해 줘야하는가를 뜻한다.   영어에 데퍼렌쓰, deference, 라는 용어가 있다.  우리말로 직역을 하면 "존중" 또는 "경의"가 되겠다.  심사기준이란 데퍼렌쓰의 정도를 뜻한다.

기실, 심사기준에 대해 제대로 글을 쓰려면 책 한권 분량의 원고지가 필요하다.  그 만큼 복잡하고, 기술적인 내용이기 때문이다.  하지만, 딱 까놓고, 간단히 말하면 다음과 같다:  심사기준이란 항소심의 높은 법관들께서 보실 때, 하급 일심 법관의 판결에 대해 어느 정도까지 인정을 해줄것인가 하는것이다.  전혀 인정을 해주지 않는 경우 드노보, de novo, 심사기준이 적용된다.  일심법관의 결정을 깡무시해도 좋다는 얘기다.  드노보 심사기준인 경우, 일심 판결 중의 드노보 대상이 되는 내용에 대해선 깡그리 다 다시 검토한다는 것이다.  

그런데 "드노보 대상"이란 무었인가 하는 점에서 다시 문제가 제기된다 (영어로는 subject to de novo review).  이야기가 점점 기술적으로 흘러감으로 독자제현께 우선 양해를  구한다. 

일심의 판결 내용 전체가 드노보 대상이 되는 경우란 없다.  다만, 일심 내용 중 어떤 일부분에 대해서만 드노보 기준이 적용되는데, 청구범위해석이 바로 드노보 대상이다.  말크멘 전에 청구범위해석은 사실심에 속한 내용이기에 드노보 대상이 아니었는데, 말크멘 이후론 청구범위해석이 법률심으로 인정되고 이러한 일심의 법률심 내용에 대해선 상급법원에서 드노보 기준으로 심사를 한다.

드노보 심사는 하급심에 대한 판결내용을 깡그리 무시한다고 위에 기술했는데, 그럼 그 파급효과란 무었인가?  항소심에서 잘 뒤집힌다.  정확한 통계는 없으나, 청구범위해석에 대한 일심 판결이 대략 50% 가량 뒤집힌다는 이야기가 있다.  변호사들 사이에선 항소에서 말크멘 결정이 뒤집힐 가능성에 대해 "반반"이라고 한다.   일반 항소에선 일심의 결정이 번복되는 경우가 대략 10% 미만이라고 하는데, 특허법 항소에선 번복의 가능성이 50%라고 하는 점은 그 시사하는 바가 크다.   여기에 지대한 영향을 끼친 것이 바로 말크멘 결정이다.  말크멘 이후의 모든 일심 판결은, 청구범위해석에 있어서 드노보 심사가 되기 때문이다. ##

##  (흥미 차원에서 생각해 본다) 수치로 본 특허 소송:  ITC에서 특허관련 소송이 일어나는 경우, 원고 승소 가능성은 50%라고 한다, 만약 항소심에서 번복의 가능성이 역시 50%라고 한다면, 원고가 실제로 소송을 시작해서 긍극적으로 이길 수 있는 가능성은 25%에 불과하겠다.  물론, 일심이 되는 ITC에서 원고가 패소한다고 해도 역시 항소심에서 번복 가능성이 50%라면 게임은 다시 원점에서 시작한다고 할 수 있겠으나, 일심에서 패소한 원고는 항소 가능성이 높지 않다.  아울러서, 모든 패소 결정이 항소된다는 가정은 현실적이지 않다.  어차피 특허소송도 돈 얘기다.  지면 게임비를 물어줘야하는데, 소송비 대비 게임비를 늘 염두에 두지 않을 수 없다.  게임비 계산을 통계와 엮어서 한다면, 좀 더 올바른 결정을 내릴 수 있겠다.

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(4) 말크멘에서 생긴 일

말크멘에선 늘 용어 정의에 관한 시비가 있다.  말크멘은 다른 말로 청구범위해석이라고 표현한다고 上記했다.  말크멘에 자주 등장하는 책이 있다, 그 것은 사전이다.  미국사람들도 영어가 어려운가보다.  말크멘엔 늘 영영사전이 등장한다.    Webster's Dictionary가 바로 그 것인데, 소풍갈 때 김밥하고 사이다 가져가는 것처럼,  말크멘 갈 땐 꼭 웹스터 할아버지의 사전을 가져가야 한다.  청구범위(소위 클레임)를 제대로 해석하기 위해 우선 영어 사전을 뒤져본다, 그 다음엔 전문서적를 참조하기도 하고 전문가의 증언을 듣기도 한다.  아울러서 특허포대 (file wrapper)도 함께 참조한다.  [intrinsic evidence와 extrinsic evidence에 관한 개념 정리 要]  

필자가 겪어 본 실예를 몇가지 들어본다.  다음에 나오는 용어는 말크멘에서 다뤄졌던 용어들이다.  ("답변의 객관성" 꼭지 참조 http://www.dxl8r.com/laws/615  ) 

   경사진 sloped : 경사가 졌다고 하는것은 과연 몇도를 뜻하는가?

   수직 vertical : 90도의 경우에만 수직인가; 오차의 범위는 몇도인가?

   완만한 gentle : 어떤 경우에 완만하다고 할 수 있는가?  급격한의 반대말인가?

   불투명한 opaque : 빛의 투과율이 어떠한 경우에 불투명하다고 할 수 있는가?  투명과 불투명의 경계는 어디인가?

  주변 around : 바로 옆에 있는 경우만 주변인가?  상하좌우의 입체적 개념인가, 아니면, 도면상의 2차원적인 개념인가?

   대략 about : 몇 퍼센트까지 인가?  수치상으로 표현이 가능한가?

   대략 approximate : 상대적인가, 절대적인가?

   옆의 adjacent to : 위아래도 포함하는 개념인가? 레이어가 여러개인 경우, 위에서 보면 겹쳐서 나타나는 선이 있는데, 그것도 옆이라고 정의하는가? 

  옆의 next to : 바로 옆에 있는 경우만을 뜻하는 것인지, 아니면 옆의 옆에 있어도 옆이라고 할 수 있는 것인지?

   근처의 proximate to : 얼마나 가까이 있어야 하는지?

   경계 boundary : 선으로 표현 되는 것인지, 영역으로 표현 되는 것인지?  겹치는 부분은 경계에 속하는지?

   영역 region : 어떻게 정의를 내리는 것인지?  각 테크놀로지 노드마다 동일하게 정의하는지?

   위에 above : 어디서 볼 때 위에인지, 살짝 상단에 걸쳐져 있는 경우도 위에라고 부르는지, 바로 위에 있는 경우만 지칭하는지?

   아래 below : 어디서 보는지, 노출 범위가 어디인지, 상대적인지, 절대적인지?

   막 layer: 하나의 막과 또 다른 막 사이에 겹쳐지는 부분은 무었이라 정의하는가?  막과 막 사이에 겹쳐지는 부분이 많은 경우 그 두개의 막을 하나의 막이라고 정의할 수 있는가?  물질이 여러 종류가 섞여 있다면, 각각의 물질은 막을 형성하고 있는가, 아니면 합쳐서 하나의 막이라고 할 수 있는가?

  덮고 있는 covering:  "위에"라는 개념과 동일한지?  겹쳐지는 부분이 얼마나 있어야지만 덮고 있다고 할 수 있는지?  막의 아래에 또 다른 막이 있다면, 그 아래에 있는 막은 그 위에 있는 막을 덮고 있다고 할 수 있는지?

상기 여러 용어는 실제 특허에서 사용된 용어며, 말크멘에서 뜨겁게 논쟁되었던 내용들이다.  

(5) 말크멘의 중요성

배심원단이 그들의 결정을 내리는데 필요한 특허클레임에 대한 해석을 판사가 내린다면, 사실 배심원단은 그들이 다루어야 할 "사실문제"가 상당히 줄어든 것이다.  역으로 이야기하면, 그만큼 말크멘이 중요하다는 뜻이다.   고로 말크멘에서 유리한 판결을 받은 당사자가 배심재판에서 유리한 고지를 점한다고 하는 점은 불문가지(不問可知)다.*****

***** 물론 USITC에선 배심재판이 이루어 지지 않는다.  판사께서 "법률문제"도 다루시고 "사실문제"도 다루신다.  그렇기에, USITC에서의 말크멘은 더더욱 중요한 것이다.  여기에서 본안의 승패가 갈린다고 해도 과언이 아닌 것이다. 

Copyright 2013

James Y. Victory, Esq.

임종범 동시통역사/변호사

hanmicenter@gmail.com