법원에서 강간 사건을 심리하고 있었다.  피해여성은 남자가 강제로 자기를 여관으로 끌고 가서 자기 자신은 원하지 않는데 성관계를 가졌다고 증언했다.  방어 변호사는 증인에게 물었다: "여관으로 들어 갈때 당신은 여관 주인에게 지금 이사람이 나를 강제로  끌고 가고 있다고 하셨습니까?" "여관비를 피고인이 지불할 때 당신은 도망칠 수 있는 기회가 있었습니까?" "여관방 안에서 피고인이 샤워를 할 때 당신은 무엇을 하고 계셨습니까?" 

          youtube link:

          https://youtu.be/bz6WAQbP8gY

방어 변호사는 다음과 같이 변론 하였다: "이 여인은 최소한 세번 자기 자신을 보호하고 도망칠 수 있는 기회가 있었습니다.  하지만, 이 여인은 도망가지 않았습니다.  성관계를 원하지 않았다고 말 하지만, 이 여인의 행동은 그녀의 말과 일치 하지 않습니다." 

여기서 중요한 부분은 자기의 권리 보호라고하는 개념이다.  여인은 자기의 정조를 지킬 수 있는 기회가 여러번 있었다.  하지만, 그런 모든 기회는 떨처 버리고 마지막 한 순간에 자기 자신의 정조를 지키고자 하였던 것이다.  데포지션에서의 특권은 여인의 정조와 같은 것이다.  처음엔 허용하지만, 마지막 순간만은 지키는 그런 정조란 없다.  정조를 지키기 위하여선 몸가짐을 바로 하고, 위험에 처할 수 있는 상황을 만들지 말아야 하는 것이다.  한국에서도 술집에서 일하거나 윤락가에서 일하는 여성에게는 성추행이 성립하지 않는다는 판례를 본적이 있다.  물론 그들의 근무 시간 중에 일어난 사건에 대한 판례였다.

데포지션에서 가장 자주 등장하는 특권은 변호인과 의뢰인 간의 소통이다 (communication between the attorney and the client; 약칭 attorney-client privilege).  변호인과 의뢰인 간의 소통을 보호하는 이유는, 원활한 상담을 허용하기 위함이다.  만약 의뢰인이 변호인에게 말하는 모든 내용이 공개 되야 한다면 누가 변호인에게 모든 내용을 솔직하게 이야기 하겠는가? 

살인자라 할 지라도, 설령 그가 그의 변호사에게 살인을 한 이유, 살인을 한 장소, 살인에 사용한 흉기등을 모두 이야기 한다고 해도 그 소통은 특권에 의해 보호되는 것이다.  법은 의뢰인이 말한 그 어떤 내용이라도  변호사는 발설 하지 않을 권리가 있다고 하는것이다.*

(* 미국의 정의는 절차의 정의라고 한다.  절차가 공정하면 결과도 공정하다는 개념이다.  아흔 아홉명의 살인자를 특권으로 보호하는 이유는 한 사람의 선량한 자를 위함이다.)   

하지만, 이 특권이 깨지는 경우가 있다.  이것은 그 의뢰인이 자발적으로 이야기 하는 경우다.  "내가 변호인에게 이런 이야기를 했다. 그 때 변호인은 나에게 이런 어드바이스를 주었다" 등의 증언을 자발적으로 하는 경우 특권은 기권되고 서로 주고 받았던 이야기는 모두 공개 돼야 하는것이다.  그래서 특권을 보호하는 것은 매우 중요하다.  여관 문을 들어 설 때 도망칠 수 있다면 도망쳐야 한다.  돈 내려고 지갑에 손을 넣을 때 도망쳐야 하고, 정 안된다면 샤워할 때 "발라야" 한다.  그게 특권이다.  특권이 깨질 수 있는 조짐이 보이면 바로 특권을 외치고, 소통 내용을 보호해야 한다. 

예:

 질문: 오늘의 데포지션을 위해 어떤 준비를 하셨습니까?

 답변: 우리 변호사와 만났습니다.

 질문:  어느 변호사 였습니까?

 방어: 오브젝션.  변호사와 의뢰인 간의 특권에 의한 소통이 공개 될 수 있습니다.  증인께서는 누구와 만났는지는 말씀하셔도 되지만, 어떤 이야기를 하였는지는 공개하지 마시도록 주의드립니다.

 답변: 여기 계시는 스미스씨 였습니다.

 질문: 또 다른 변호사가 있었습니까?

 방어: 오브젝션.  변호사와 의뢰인간의 특권에 의한 소통이 공개 될 수 있습니다.  증인께서는 누구와 만났 는지는 말씀하셔도 되지만, 어떤 이야기를 하였는지는 공개하지 마시도록 주의드립니다.

 답변: 저기에 계시는 존슨 변호사 였습니다.

 질문: 언제 두 분을 만나셨습니까?

 답변: 어제 만났습니다.

 질문: 몇시간 동안 만나셨지요?

 답변: 8 시간.

 질문: 만나서 본 소송의 이슈가 되는 123특허와 관련된 이야기를 하셨습니까?

 방어: 오브젝션. 변호사와 의뢰인 간의 특권으로 보호된 소통입니다.  증인께 답변하지 말도록 지시드립 니다.

 답변: 답변하지 않겠습니다.

분석:

변호사를 만났다는 것, 누구를, 언제, 얼마나 오랜 동안  만났는지 등은 특권에 속하지 않는다.  어떤 이야기를 했는지, 어떤 어드바이스가 있었는지, 어떤 전략이 있었는지, 어떤 서류를 보았는지 (예외 적용*)등은 특권으로 보호된다.   여기서 특권이 계속 주장된 이유는 특권의 기권 가능성이 있기 때문이다.  기권하고 나서는 변호사와 무슨 이야기가 오갔는지 모두 공개 해야 한다.  그럴 경우, 상당히 불리한 증언이 나올 수 있는 것이다.  아예 초기 단계에서 예방하는게 최선이다. 

*기억을 되살려 준 서류가 있었다면 (refresh recollection) 그 서류는 특권으로 보호 되지 않는다.  어떤 서류였는지, 내용이 무었이었는지, 어떤 기억이 되 살아났는지 등은 더 이상 보호되는 내용이 아니다.    

특허분쟁 전문통역사/ 미국변호사 임종범 (James Yim Victory)

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