미국에서의 항소를 제대로 이해하기 위해선 한 가지 실험을 먼저 해야 한다.  왼쪽 팔을 앞으로 쭉 뻗는다.  그리고, 주먹을 쥔다.  이젠 그 팔을 밖으로 꺾어본다.  안 꺾인다.  그럼 안으로 꺾어본다.  꺾인다.  아주 쉽게.  이제 "팔은 안으로 굽는다"는 진리를 믿어야 한다.  실험 결과다.  미국 항소심 판사는 일심 판사의 판결을 대체로 인정한다.  아니, 인정하기위해 어마어마하게 노력한다.  일심 판결을 인정하기 위해 무자비하다 싶을 정도로 사건을 일방적으로만 본다.  일심에서 명명백백한 잘못이 없는 한, 일심 판결을 뒤집어주지 않는다. ^{노트 1} 

[^{노트 1}물론 이 부분에 있어선 fact 에 관한 판결인지 law에 관한 판결인지에 따라 deference 의 정도가 다르다. Deference는 standard of review라고 한다.  꼭지 No. 42 참조.  http://www.koreandepos.com/laws/100584 ]

미국 판사는 양심에 따라 판결을 내리지 않는다.  What?  그런 의무도 없고, 그것을 법에서 요구하지도 않는다. 미국 판사는 헌법과 법률에 따라 판결을 내린다.  이에 반해, 한국 판사는 양심에 따라 판결을 내려야 한다고 헌법에 나와 있다.  그럼 미국 판사는 양심도 없느니, 양심이 중요치 않느니 하는 말씀 독자제현께선 안 하셔도 된다.^{노트2, 3}  

[^{노트 2} 미국엔 연방 판사의 선서가 있다: 

"I,________, do solemnly swear (or affim) that I will administer justice without respect to persons, and do equal right to the poor and to the rich, and that I will faithfully and impartially discharge and perform all the duties incumbent upon me as ___ under the Constitution and laws of the United States.  So Help me God."  28 U.S. Code § 453 - Oaths of justices and judges.  

한국엔 헌법 제103조가 있다: 

"법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다."]

[^{노트 3} 양심은 객관성이 떨어지는 잣대다.  양심은 "선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식"이라고 네이버사전에선 정의하고 있다.  법률은 선과 악을 판단하는 잣대가 아니다.  법률은 타인과 함께 사는 방법에 관한 것이다.  그러니까 이웃에 피해를 끼치지 않고 살아가는 방법을 기술한 것이 법률이다.  정의적으로 모든 사람이 법률에 따라 생활하면 화평한 사회가 가능한 것이다.  하지만, 모든 사람이 양심에 따라 산다면 큰 문제의 소지가 있는 것이다.  양심은 각각의 사람이 믿는바, 정치 성향, 철학 등에 따라 다르기 때문이다.  쉬운 예로 종교가 있다.  판사마다 믿는 신이 다른데, 어찌 모든 판사에게 동일한 양심에 따른 판결을 기대할 수 있겠는가?] 

여하튼, 양심에 따르지 않고 법률에 따라 내리는 판결은 그 흠결을 잡기가 더욱더 힘들다.  모든 판결의 근간은 법률이기 때문이다.  만약 어떤 법률에 대한 해석이 틀렸다면, 항소심에서 그 부분은 좀 더 쉽게 뒤집힐 수 있다.  하지만, 어떤 사실에 관한 판결이었다면 "팔은 안으로 굽는다"는 진리를 꼭 기억해야만 한다.  

그래서, 언제 항소하는가 하는 질문에 대한 답은 항소에서 질 것이라는 전제하에 전략적인 결정이 돼야 하는 것이다.  자 한국인이 잘 하는 사지선다형으로 답을 풀어본다:

Q.  항소는 언제 하는가?  다음 중 가장 적당한 답을 고르시오. 

  1. 판결이 맘에 안 들 때

  2. 판사가 맘에 안 들 때

  3. 억울한 결과가 나왔을 때

  4. 항소에서 져도 괜찮을 때

답: 4 번

우리말 중에 꽃놀이패라는 말이 있다.  바둑 용어라고 하는데, 져도 그만 이기면 큰 이득이 되는 경우를 뜻한다.  이미 패소했는데, 꽃놀이패라는 표현이 적용 가능한가 혹자는 반문 할 수 있겠다.  하지만, 꽃놀이패는 살다 보면 엉뚱한 곳에서 만나게 되는 경우가 많다. 

지방에 출장 갔는데, 마침 외지에서 온 아름다운 여성을 만났다.  데쉬해볼 만 하다.  꽃놀이패다.  그 여성과 전통 시장에 나갔는데, 마침 경품 잔치가 한창이다.  호떡 하나 사면 쌀 한 가마니 탈 수 있는 제비뽑기다.  어차피 허기졌는데, 제비뽑기는 꽃놀이패에 속한다.  꽝이라도 호떡은 남는다.  헤어질 때 여성분이 전화번호를 준다.  서울오면 연락하란다.  설레이는 마음에 서울에서 전화를 건다.  꽃놀이패다.  전화 안 받으면 실망, 전화 받아준다면 대박이다.    

항소에서 졌을 때 그 피해가 눈덩이처럼 불어나는 경우라면, 항소를 해선 안된다.  항소에서 져도 그만이라면 해볼 만하다.  꽃놀이패다.  일심에선 대체로 판결에 또는 재판 과정에서 크고 작은 여러 문제가 있다.  그도 그럴 것이 어느 일방의 잘못이 처음부터 확실한 경우는 별로 없다.  재판까지 끌고 온 다툼이라면 각각의 논거가 있는 것이다.  일방적인 잘못이었다면 이미 옛날에 합의했거나, 잘못한 측에서 다툼을 포기했을 것이다.  특히, 배심재판으로까지 끌고 온 일심이라면, "나도 할 말 있다"라고 서로 외쳤던 것이다. 

항소를 할 땐 냉철해야만 한다.  과연, 추가 risk는 무엇인지 늘 생각해야만 한다.  또한, risk 를 최소화 하며 문제를 다룰 수 있는 지도 고민해야만 한다 (또 하나의 꽃놀이패가 있는지 살펴봐야 한다).  항소에서의 risk는 대체로 3가지로 분류 가능하다.  (1) 돈 (2)시간 (3) 이미지.  

돈이라면 역시 항소에 드는 우리 비용, 지면 물어줘야 하는 상대방 비용 등이 된다.  시간이라면, 시간을 버는 것이 의미가 있는 것인 지의 여부를 뜻한다.  시간을 끌면 상대방이 다급해져 합의가 쉬워지는 경우가 있다 (예를 들어, 상대방 총알이 다 떨어진 경우, 상대방 회사가 다른 회사에 흡수되는 경우 또는 특허 유효 기간이 얼마 남지 않은 경우).  시간을 끌면 우리측에서 또 다른 방법이 만들어지는 경우가 있다 (회피설계 또는 제3자가 상대측을 상대로 하는 소송).  시간을 끌면 소송을 담당했던 담당이사가 영전돼서 소송에 연루됐던 모든 직원이 면죄부를 받을 수 있는 경우도 있다 ㅋㅋ.   이미지는 회사 이미지를 뜻한다.  삼성 애플 전에서 삼성이 1심에선 무지막지하게 패했지만, 2심에서 일부 승소를 하면서 이미지 쇄신됐다.  애플을 상대로 대등하게 삼성이 싸웠다는 사실 하나만으로도 삼성의 이미지는 돈으로 따질 수 없는 어마어마한 실리가 있었다. 

쉽게 풀어본다.  대기업 간의 소송 (별들의 전쟁)에서 항소는 대체적으로 해야 한다.  꽃놀이패다.  이미 졌으니, 이제 항소를 통해 결과를 뒤집으면 큰 이득이다.  져도 큰 피해는 없다.  American Way 가 아닌, 패자게임비지불 소송이라면 상대방 소송비를 계산해 봐야겠으나, 역시 별들의 전쟁에서 소송비는 큰 비중을 차지하지 않는다.  가끔씩 별들이 자존심 때문에 또는 명분 때문에 소송을 오래 끄는 경우가 있다.  실리는 없고 변호사비는 무쵸무쵸 들어가는 경우.  그런 경우, 항소는 불필요하다.  댓빵끼리 만나 술 한잔하거나, 원터치로 맞짱 뜨는 게 좋다.  사업은 실리 위주로 해야 한다.  소송도 그렇고 항소는 더욱 그렇다.  자존심 때문에 항소하려는 회사대표가 있다면, 그 회사는 멀리할수록 좋다.  억울하니까 항소하자는 소린 하지 말자.  팔을 다시 한 번 뻗쳐보라.  밖으로 굽히는 재주가 있다면 모를까, 꽃놀이패가 아니라면 항소하지 말자. 

2021년8월24일

James Y. Victory, Esq.

임종범 변호사

Copyrighted